Por: Elpidio Báez*
Norma atacada en inconstitucionalidad:
Artículo 99 de la Ley núm. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral
Artículo 99.- Automatización del Proceso Electoral. La Junta Central Electoral está facultada, en consulta con los partidos políticos, para la automatización progresiva del proceso de votación, debiendo probar los sistemas que se usarán, por lo menos con seis (6) meses de anticipación a la fecha de la votación. Las pruebas podrían incluir simulacros realizados exclusivamente para la validación de los programas y equipos a usar. Los mismos podrán usarse como prueba en las votaciones correspondientes a gremios y organizaciones de la Sociedad Civil.
Infracciones constitucionales planteadas por el accionante:
El accionante plantea que el referido artículo 99 vulnera varios de los principios inherentes al derecho al sufragio activo y pasivo, pues crea discriminación e intermediación en el ejercicio del voto, pues los menos desposeídos y/o alfabetizados requerirían de terceras personas para ejercer el sufragio, y se instaura un mecanismo electrónico para el ejercicio de este derecho que potencialmente deja trazas de quien emitió el voto, lo cual también afecta el carácter secreto del voto.
En ese sentido plantea vulneraciones a los siguientes artículos de la Constitución:
Artículo 2.- Soberanía popular
Artículo 4.- Gobierno de la Nación y separación de poderes
Artículo 6.- Supremacía de la Constitución
Artículo 7.- Estado Social y Democrático de Derecho
Artículo 8.- Función esencial del Estado
Artículo 22.- Derechos de ciudadanía
Artículo 49.- Libertad de expresión e información
Artículo 208.- Ejercicio del sufragio
Artículo 211.- Organización de las elecciones
Artículo 268.- Forma de gobierno
Decisión del Tribunal Constitucional:
Declara la inconstitucionalidad del artículo 99 de la Ley núm. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral.
Argumentos principales del Tribunal Constitucional:
El artículo atacado no establece de manera concreta la votación electrónica.
Lo primero que destaca el TC es que el texto atacado no consagra un modelo concreto de votación electrónica, sino que se limita a conferir potestad a la Junta Central Electoral para gestionar la automatización del proceso de votación, lo cual incluye el acto individual de votar y su conteo.
El derecho al voto es un derecho fundamental y por tanto debe ser regulado solo por ley. Aplica el principio de reserva de Ley en materia de regulación de derechos fundamentales en el ámbito electoral.
En ese sentido, la Corte Federal Alemana, en su emblemática decisión 2BvC3/07, 2BvC 4/07, del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), estableció el principio de reserva de ley en materia de regulación de derechos fundamentales en el ámbito electoral en los siguientes términos:
…Es en primera línea, tarea del legislador regular cómo asegurar la comprensión de los pasos esenciales del proceso electoral… …la Constitución empodera y obliga al legislador a determinar las particularidades de la formación del derecho electoral (en especial sistema electoral y proceso electoral) y el cumplimiento de los principios del derecho electoral (cfr. Magiera, en: Sachs, GG, 5. Ed. 2009, Art. 38. Rn. 106 ff., 113 ff.) …. Dentro de los que debe incluirse…la configuración de los aspectos técnicos del proceso electoral (cfr. Morlok, en: Dreier, GG, Bd.2.2. Ed. 2006, Art. 38 Rn. 127) y con ello, la decisión sobre el empleo de aparatos electorales y la determinación de condiciones detalladas para su utilización…
En ese orden de ideas, este órgano considera que la reflexión realizada por el tribunal alemán se puede aplicar a la realidad constitucional dominicana, en virtud del mandato contendido por el numeral 2, del artículo 74, de Ley Sustantiva, en el sentido de que solo por ley y en los casos permitidos por la Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales tal y como lo es el de votar, lo que no ocurre en la especie, ya que la norma atacada lo que hace en conferirle una competencia a la Junta Central Electoral para implementar el voto automatizado, más no específica si se trata de una competencia normativa o reglamentaria, lo cual a juicio de este tribunal transgrede el artículo 4 de la Constitución y el criterio jurisprudencial citado anteriormente, el cual se aplica al presente caso.
La delegación que hace el legislador de otorgar facultad subjetiva al a JCE para regular la automatización del voto vulnera el principio de objetividad que pertenece al núcleo esencial del derecho fundamental al voto y por ende se vulnera el artículo 74.2 de la Constitución.
Como se puede observar, el legislador, más que regular y garantizar objetivamente el contenido esencial del derecho fundamental al sufragio en el sentido indicado anteriormente, delegó el desarrollo del mismo en la Junta Central Electoral, incurriendo así en un grave defecto legislativo que materializa no solo la propia vulneración al derecho fundamental descrito y ampliamente desarrollado, sino también a lo establecido en nuestra ley sustantiva, en su artículo 74.2.
En el caso de la especie, el legislador no se ocupó, ni protegió, de desarrollar un mínimo sistema normativo mediante el cual se garantizase que, al aplicarse el denominado voto electrónico o automatizado, se pudiese preservar los elementos que componen el núcleo esencial del mismo, estos son, su carácter directo, libre, universal, transparente, objetivo, equitativo y objetivo, sino que, en contravención justamente a uno de estos elementos, en particular al principio de objetividad, dejó amplia discrecionalidad y subjetividad al órgano encargado del montaje del certamen electoral, por demás, un órgano extrapoder de carácter administrativo, la regulación de un derecho fundamental de la trascendencia e implicaciones políticas y democráticas como lo es el derecho al sufragio.
Comentario:
Luego de analizar la sentencia TC/0484/22 que declara inconstitucional el artículo 99 de la Ley núm. 15-19, Orgánica de Régimen Electoral, entendemos que esta decisión no se pronunció sobre la constitucionalidad o no de establecer un sistema automatizado en el proceso electoral de votación. En otras palabras, la sentencia no cuestiona la implementación que ha venido haciendo la JCE tanto en las primarias internas realizadas por los partidos políticos (PLD y PRM) en 2019, como en las elecciones municipales celebradas en el 2020.
Como muestra de lo anterior, de la lectura de la sentencia se puede evidenciar como esa alta corte se apartó de las infracciones constitucionales que plantaba el accionante, y procedió a evaluar aspectos relacionados a la delegación de funciones que debían ser exclusivas del legislador.
El abordaje que realiza el Tribunal Constitucional se enmarca desde la óptica del principio de separación de poderes (art. 4 de la Constitución) y la previsión de que el ejercicio de los derechos fundamentales -como lo es el derecho al sufragio- solo deben ser regulados mediante ley (art. 74.2 de la Constitución).
El Tribunal Constitucional considera que es el legislador quien debe regular mediante ley los aspectos que conforman el contenido esencial del derecho a sufragio como son su carácter directo, libre, universal, transparente, objetivo, equitativo y objetivo. Es en ese sentido que se declara la inconstitucionalidad del descrito artículo 99 pues en su contenido le daba facultad a la Junta Central Electoral de automatizar progresivamente el proceso de votación.
Es preciso mencionar que tres (3) magistrados emitieron votos particulares dentro de los cuales se encuentra uno disidente, es decir que estuvo en contra de la decisión adoptada por la mayoría, y los otros 2 votos son salvados, indicando que, aunque estuvieron de acuerdo con la decisión, plantearon argumentos que debieron ser tomados en cuenta por el consenso mayoritario.
Se puede resaltar el hecho de que los magistrados José Alejandro Ayuso y Lino Vásquez coinciden en plantear que la sentencia no aborda el desarrollo del voto automatizado y la posible afectación del contenido esencial del derecho fundamental al sufragio. Sin embargo, tienen criterios divididos pues el magistrado Lino es participe de que la norma atacada vulneraba dicho contenido esencial, mientras que el magistrado Ayuso argumentó de manera positiva sobre el voto electrónico, y reiteró que constituye una valiosa herramienta que contribuye al proceso de modernización de los sistemas electorales.
*El autor es diputado, profesor universitario y especialista en derecho constitucional.
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